近年來，“互聯(lián)網(wǎng)+”商標交易成為知識產(chǎn)權(quán)運用的重要業(yè)態(tài)，大部分代理申請量較高的商標代理機構(gòu)建立了以商標交易作為主營業(yè)務(wù)的電子商務(wù)平臺，2019年商標交易量高達300萬，據(jù)估算，市場規(guī)模在100億以上。“互聯(lián)網(wǎng)+”商標交易的蓬勃發(fā)展節(jié)省了買賣雙方的各項成本，方便買家查詢和挑選，同時也成為了大規(guī)模囤積商標的溫床，偏離了商標使用的立法本意。
1“互聯(lián)網(wǎng)+”商標交易產(chǎn)生大量商標囤積的原因及現(xiàn)狀分析
傳統(tǒng)理論認為，商標的價值在于其背后所累積的商譽，一件商標經(jīng)過大量的廣告宣傳或者消費者的口口相傳，積累了較高的知名度，取得了市場的認可，進而產(chǎn)生一定的價值，商標交易的價值正是商標的知名度和商譽。目前我國大型“互聯(lián)網(wǎng)+”商標交易平臺上所售賣的商標超過三百萬件，大部分都沒有知名度和商譽，但依然賣價從幾萬到幾百萬不等。究其原因主要包括：一是目前商標申請注冊需要大約6個月左右的初步審查期和3個月的異議期，雖然在商標注冊便利化改革的背景下商標審查周期逐年縮減，但畢竟也需要一定的時間，經(jīng)過等待之后，申請的商標有可能被駁回，也可能因為異議而不予注冊，這使得直接申請商標存在一定的風險。二是由于目前商標的注冊量已經(jīng)達到近三千萬件，由于商標獨占的特點，大多數(shù)情況下，相同或者近似的文字在相同或者類似商品或服務(wù)上僅能夠注冊一件商標，大部分文字和詞匯資源已經(jīng)被耗盡，商標申請注冊進入了“存量”市場。因此市場主體綜合考量直接申請商標和買一件商標這兩種途徑，從效率、風險等方面比較，有一部分市場主體會優(yōu)先考慮購買一件商標。此外，有些人對某些標志或文字情有獨鐘，而恰好別人有意出售，這些人也會優(yōu)先選擇購買商標?；谏鲜鲈颍虡私灰椎膶嵸|(zhì)已經(jīng)異化為對文字資源和時間成本的交易，偏離了商標本身的價值。這也導致大量的投機者進入商標申請注冊領(lǐng)域。
大量的商標申請注冊后用來謀取高額利潤，一方面導致企業(yè)申請商標成功率越來越低；另一方面大量的商標處于閑置狀態(tài)，浪費了行政和社會資源。而“互聯(lián)網(wǎng)+”平臺的加入，進一步加劇了商標交易的異化，為商標大量囤積提供便利，讓投機者利潤變現(xiàn)更方便，同時也方便更多的人加入到投機的隊伍之中。
2“互聯(lián)網(wǎng)+”商標交易平臺代理轉(zhuǎn)讓囤積商標行為的合法性分析
面對這一新型業(yè)態(tài)的問題，在執(zhí)法實踐中，一般會將商標交易平臺作為商標代理機構(gòu)，進而適用《商標法》第六十八條的規(guī)定。首先，會依據(jù)商標法第四條來判斷交易的賣方是否屬于“不以使用為目的的惡意商標注冊申請”，其次，依據(jù)《商標法》第十九條判斷網(wǎng)絡(luò)交易平臺是否屬于“商標代理機構(gòu)知道或者應(yīng)當知道委托人申請注冊的商標屬于本法第四條規(guī)定情形”，最后，再判斷是否適用《商標法》第六十八條的規(guī)定。各環(huán)節(jié)依次遞進，下文將對上述各環(huán)節(jié)的法律問題逐一分析。
（一）商標網(wǎng)絡(luò)交易平臺應(yīng)當屬于商標代理范疇
《商標法實施條例》第八十三條使用例舉的方式定義商標代理：“接受委托人的委托，以委托人的名義辦理商標注冊申請、商標評審或者其他商標事宜”。商標交易是商標全鏈條中的重要一環(huán)，應(yīng)與商標申請、評審、異議、管理、保護等處于相同的法律地位。同時，商標交易與商標轉(zhuǎn)讓常常如影隨形，互聯(lián)網(wǎng)平臺上商標交易成功后，通常該機構(gòu)也承擔著辦理商標轉(zhuǎn)讓的義務(wù)。因此，商標交易屬于“其他商標事宜”中的一項。
北京市高級人民法院在《商標授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》中規(guī)定：商標代理機構(gòu)是已經(jīng)備案的從事商標代理業(yè)務(wù)的主體、工商營業(yè)執(zhí)照中記載從事商標代理業(yè)務(wù)的主體、以及雖未備案但實際從事商標代理業(yè)務(wù)的主體。因此，即便從事商標交易無需業(yè)務(wù)備案，也依然屬于“實際從事商標代理業(yè)務(wù)的主體”。從商標法整體的立法目的來看，從事商標交易的機構(gòu)屬于接受委托人委托，以委托人名義辦理商標事宜，其權(quán)利義務(wù)來源于委托人授權(quán)，也符合民商法意義上的代理法律關(guān)系。綜上，商標網(wǎng)絡(luò)交易平臺應(yīng)屬商標代理范疇。
（二）商標交易賣方違反商標法第四條的認定標準
民商事主體申請注冊商標，應(yīng)該有使用的真實意圖，以滿足自己的商標使用需求為目的，其申請注冊商標的行為應(yīng)具有合理性或正當性。2019年新修訂的《商標法》第四條增加了“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應(yīng)當予以駁回”的內(nèi)容。按照通說觀點，“不以使用為目的的惡意商標注冊申請”，是由“不以使用為目的”和“惡意”兩個要件構(gòu)成，各有其獨立的含義與價值。不以使用為目的表現(xiàn)為“以謀利為目的，大量申請商標注冊”或“在申請人無法提供相關(guān)商品或服務(wù)的類別上申請商標”。“惡意”即商標申請人或商標代理機構(gòu)違反誠實信用原則，侵犯他人權(quán)利或擾亂商標注冊秩序的“主觀故意”，在判斷申請人是否具有“惡意”時，還需結(jié)合特定的社會背景和個案中的其他相關(guān)因素來判斷。包括申請人申請注冊商標的數(shù)量、指定使用的類別、商標交易情況、申請人所在行業(yè)及經(jīng)營狀況、申請人是否有曾從事商標惡意注冊的行為、申請注冊的商標與相關(guān)標記之間相同或者近似的情況等。“惡意”除申請人具有明知或應(yīng)知的主觀過錯，還要求有利用他人商譽或者侵犯他人在先權(quán)利的意圖。
《關(guān)于規(guī)范商標申請注冊行為的若干規(guī)定》和《商標授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》中對《商標法》第四條的適用予以具化，基本沿用了商標法第四十四條第一款的成立要件。主要包括兩大類：一是申請注冊大量商標，且明顯與申請人所在行業(yè)、經(jīng)營狀況不相稱的；二是申請注冊多件商標，且與他人具有一定知名度或者較強顯著特征的商標、商業(yè)標識、地名、景點名稱、建筑物名稱等相同或者近似的。此外，如果申請人被已生效的行政決定或者裁定、司法判決認定曾從事商標惡意注冊行為、侵犯他人注冊商標專用權(quán)行為等情況，為保證法律適用統(tǒng)一，也可直接適用商標法第四條。
綜合上文分析，由于在商標交易平臺上售賣的商標明顯是以謀利為目的，除非賣方能提供反證證明其在申請注冊之時具有使用目的，則“不以使用為目的”要件成立。對“惡意”要件的判斷，應(yīng)結(jié)合具體標準：一是在申請注冊之時，交易商標賣家已經(jīng)申請注冊大量商標，且明顯與其經(jīng)營規(guī)模不相稱，亦不存在防御性注冊之必要；二是交易商標賣家申請注冊的其他商標存在損害他人在先知名商標權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)等，或已被生效的行政決定、裁定、司法判決認定，或被大量在先權(quán)利主體提出異議、無效、撤銷等。在適用時，如果賣方系由于自身破產(chǎn)需要大量轉(zhuǎn)讓等情況，需要在個案中具體考量。
（三）對于商標交易平臺知道或者應(yīng)當知道的認定標準
“知道”是根據(jù)一定的案件證據(jù)可以證明商標交易平臺知道，如商標交易平臺自己承認其知道、商標交易平臺被他人告知過、商標交易平臺與賣家系關(guān)聯(lián)關(guān)系等，證明模式是一般客觀事實的證明模式，即直接證據(jù)相印證。但是在實務(wù)中，很難有直接證據(jù)能夠證明交易平臺屬于明確知道的情形。在調(diào)查過程中，商標交易平臺通常會以“不知”作為主要抗辯理由。
對于“應(yīng)當知道”做何種理解，實務(wù)中尚存爭議。筆者認為要準確理解應(yīng)當知道的涵義，應(yīng)結(jié)合客觀與主觀兩個方面的判斷因素。即網(wǎng)絡(luò)交易平臺主觀上有對交易行為的注意義務(wù)，客觀上有放任或者過失的行為，只有二者結(jié)合，才構(gòu)成“應(yīng)當知道”。
一般來說，網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者沒有審查交易商標是否屬于違反《商標法》第四條規(guī)定的義務(wù)。但并不意味著網(wǎng)絡(luò)交易平臺不承擔注意義務(wù)。從法律政策角度出發(fā)，考慮網(wǎng)絡(luò)平臺的經(jīng)營模式、經(jīng)營特點及我國搶注囤積商標行為大量出現(xiàn)的背景等因素，要求網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者承擔一定的注意義務(wù)具有合理性。一是網(wǎng)絡(luò)交易平臺并不是單純的“中介”或“通道”，通常要與買賣雙方簽訂合同并賺取利潤，對交易的商標根據(jù)合同約定進行管理、控制，應(yīng)當對平臺上的交易活動承擔相應(yīng)注意義務(wù)。二是危險是產(chǎn)生注意義務(wù)的重要來源，危險的制造者或管控者應(yīng)當承擔行為致害后果預(yù)見義務(wù)和行為致害后果避免義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者提供平臺服務(wù)，客觀上為第三人實施搶注行為或者囤積售賣商標創(chuàng)造了條件，并已成為灰色產(chǎn)業(yè)鏈的重要一環(huán)，應(yīng)當采取必要措施控制可能發(fā)生的沖擊商標注冊秩序的危險。三是網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者通過提供平臺服務(wù)獲取利益，需要承擔提供平臺服務(wù)過程中所產(chǎn)生之不利益，因此承擔必要的注意義務(wù)才符合公平正義的法律理念。對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者的注意義務(wù)，可以假定其是理性謹慎的經(jīng)濟人，而且其作為具有一定專業(yè)度的商標行業(yè)從業(yè)人員，應(yīng)當對商標交易情況施以更高的注意力。
認定客觀上是否有放任或者過失的行為，應(yīng)從訴訟證據(jù)的角度出發(fā)。“應(yīng)當知道”是訴訟法意義上的推定“應(yīng)知”，強調(diào)的是通過行為表現(xiàn)表于外部的情形來判斷行為人對自己行為的認知狀況。這種推定的“應(yīng)知”主要是為了減輕行政機關(guān)的證明責任，及時有效打擊惡意商標代理。對主觀認識狀態(tài)的證明轉(zhuǎn)化到客觀狀態(tài)的證明，降低了證明難度，有利于節(jié)約行政成本，提高行政辦案效率。這種證明責任需要達到“高度蓋然性”的證明標準，結(jié)合上文對適用商標法第四條的要件分析，其主要情形包括：一是賣家在該網(wǎng)絡(luò)交易平臺上售賣的商標數(shù)量巨大；二是賣家在該網(wǎng)絡(luò)平臺上售賣的商標明顯存在損害他人在先知名商標權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)等情形的，即便非相關(guān)公眾甚至普通的消費者也能判斷的情況下，商標交易平臺難謂不知情，可合理推知其具有放任或者過失的行為。當然，網(wǎng)絡(luò)交易平臺可以提出相應(yīng)的反證，如果能夠證明其交易是合理的，可以抗辯上述具有“高度蓋然性”的典型情形。
3結(jié)語
商標領(lǐng)域的亂象需要全社會合力共治，商標搶注、囤積亂象高發(fā)，與商標的初衷背道而馳，浪費了大量行政和社會資源，也給社會帶來了新的問題，遏制“互聯(lián)網(wǎng)+”商標交易中違法違規(guī)行為顯得尤為突出。網(wǎng)絡(luò)交易平臺應(yīng)負有注意義務(wù)，行政機關(guān)在辦案中應(yīng)注意證明標準，同時避免法律適用過寬。
